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18 - FUNDAÇOES E NOVO CÓDIGO CIVIL - CIBELE.pdf

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As Fundações e o Novo Código Civil Cibele Cristina Freitas de Resende Promotora de Justiça Através de questionamento trazido individualmente ao crivo deste Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Cidadania, com atribuições em matéria fundacional, apresenta-se extremamente oportuno fazer algumas reflexões sobre o atualíssimo tema das finalidades
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   As Fundações e o Novo Código Civil Cibele Cristina Freitas de Resende Promotora de Justiça  Através de questionamento trazido individualmente ao crivo deste Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Cidadania, com atribuições em matéria fundacional, apresenta-se extremamente oportuno fazer algumas reflexões sobre o atualíssimo tema das finalidades para as quais uma fundação pode ser instituída, sobretudo frente às inovações trazidas pelo novo Código Civil, sob o prisma das particularidades que essas pessoas jurídicas de direito privado apresentam.  Aproveitando a abordagem do caso concreto — não identificado propositalmente  1    — nota-se da leitura dos dispositivos destacados do projeto de estatuto submetido à aprovação do Ministério Público, que, a par do ponto central da reforma estatutária pretendida no capítulo das “ finalidades”,  justificada pela entrada em vigor do novo Código, identifica-se outro tema, de igual ou até superior importância no contexto atual, representado pela inserção na proposta de alteração estatutária da expressa possibilidade de que a entidade fundacional se utilize de seu patrimônio no desenvolvimento de atividades econômicas  , ora como meio de atingir suas finalidades assistenciais, ora sendo estas atividades econômicas coincidentes com as mesmas finalidades (econômicas). No caso em espécie, trata-se de verificar a possibilidade, frente ao aparato legal, de se instituir uma fundação com as finalidades a seguir transcritas:  Artigo 2° . A Fundação CANAL LARANJA  2   tem  por finalidade específica:  prestar assistência genérica, com os objetivos em frente delineados. Parágrafo primeiro - na forma prevista no Parágrafo único, do artigo 62 da Lei 10406/2002, respeitando as suas finalidades primitivas, conforme 1  Em atenção ao princípio do Promotor Natural. 2  Nome fictício.   preceitua o inciso II do artigo 67, da mesma Lei, a FUNDAÇÃO CANAL LARANJA concentrará suas atividades em finalidades de Assistência Social   , mais precisamente as ações conforme descritos no artigo 203 incisos I a V, da Constituição Federal do Brasil de 1988. Parágrafo segundo – Para atingir os seus objetivos, a FUNDAÇÃO CANAL LARANJA  poderá colocar o seu Patrimônio a trabalhar em atividades econômicas   , conforme lhe assegura o artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, sendo os seus resultados canalizados para suas finalidades de Assistência Social,  podendo concomitantemente as atividades econômicas serem coincidentes com as mesmas finalidades  . (GRIFOS MEUS) Pois bem, a par das diversas imprecisões de natureza formal apresentadas nas disposições citadas — que serão abordadas em parecer dirigido à situação particularizada — , podemos destacar, nesta análise, três aspectos de interesse geral para o estudo da matéria fundacional, que passarão a ser objeto de reflexão na seguinte ordem: 1) a aplicação do parágrafo único do artigo 62 do Código Civil; 2) o exercício de atividade econômica por fundações visto sob a ótica das modificações trazidas pelo novo Código Civil às pessoas jurídicas de direito privado; 3) a previsão de adequação das entidades fundacionais já existentes à disciplina do novo Código Civil (artigos 2.031 a 2.033).   I.    A APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 62 DO NOVO CÓDIGO CIVIL Inicialmente é preciso registrar as premissas normativas que serão objeto de interpretação neste trabalho: Estabelecia o artigo 24 do Código Civil de 1916:  “Para criar uma fundação, far-lhe-á o seu instituidor, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que destina e declarando, se quiser, a maneira de administrá-lo.”   Através da disposição correspondente, no artigo 62 do novo Código Civil (Lei n° 10.406 de 10.01.2002), o legislador prevê, adotando redação semelhante, que: “Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.” Todavia, acrescenta a essa disposição um parágrafo único, no qual delimita os fins para os quais poderão ser instituídas as pessoas jurídicas fundacionais: “A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.” Sobre a inovação mencionada, importa observar, desde logo, que tramita no Congresso Nacional um projeto de lei do próprio Deputado Ricardo Fiúza, propondo a supressão deste parágrafo único, justificada pela inconveniência da limitação dos fins das entidades fundacionais (PL n° 7.160, de 27.08.02). 34  Não é sem razão que esta disposição tem sido objeto de atenção, — e porque não dizer de preocupação — dos diversos agentes envolvidos na identificação da posição jurídica e do papel social das fundações privadas, dadas as limitações que a sua incidência concreta poderá ensejar quando da criação de novas entidades fundacionais. Dentre as opiniões já editadas sobre a matéria, ressaltamos o abalizado posicionamento de José Eduardo Sabo Paes, em sua obra “Fundações e Entidades de Interesse Social”  5 , o qual adverte que: “A limitação da fundação é totalmente contrária ao interesse público e inconveniente ao interesse da sociedade.”   Este entendimento coincide, na íntegra, com aquele defendido pela “Associação Nacional dos Procuradores e Promotores de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social –PROFIS”  6 , cujos membros, na recente reunião ordinária ocorrida em 28 de abril de 2003, em Brasília, por ocasião do “IV Simpósio Ministério Público e o Terceiro Setor em Convergência com o Interesse Social”, ratificaram o entendimento já 3  O Projeto de lei, segundo consulta via Internet, encontra-se na Comissão de Constituição e Justiça 5  Brasília Jurídica, 4ª edição, p. 259. 6  Da qual esta autora é recém-associada.  anteriormente manifestado, contrário à referida restrição, diante da notícia da resistência, por parte de alguns parlamentares, acerca do projeto que propõe a supressão desta norma, ao argumento de que a limitação imposta evitaria o desvirtuamento das finalidades para as quais foram previstas ditas entidades em sua srcem, e o mau uso que vem sendo feito das receitas auferidas com a renúncia e os incentivos fiscais para fomentar-lhes as atividades de cunho social. É preciso deixar assente, entretanto, que ao mesmo tempo em que é encampado o posicionamento de que a limitação das finalidades fundacionais não atende ao interesse da sociedade, assume-se, em contrapartida, o crescimento da responsabilidade do velamento pelo Ministério Público, no intuito de impedir que algumas entidades, “sob o manto do formato fundacional”, atuem como verdadeiras “bancas de negócios”, privilegiando e enriquecendo ilicitamente alguns apaziguados, utilizando-se da via da concorrência comercial desigual e desleal, propiciada pelo tratamento tributário diferenciado das fundações (imunidades e isenções a entidades de interesse público), ou através da burla — hoje bastante comum — da legislação trabalhista (“voluntariado”), previdenciária (“pilantropia”) e administrativa, sobretudo na contratação com o Poder Público (fraude à lei de licitações e à exigência de concursos). Oportuno consignar a respeito, que este Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Cidadania-Núcleo das Fundações, vem expandindo a sua atuação neste campo de grande interesse social, anotando que, no Paraná, na maioria dos casos, o exercício da função de velamento vem sendo realizado há vários anos mediante a verificação “in loco”, por auditores do Ministério Público, da documentação referente às contas apresentadas. Além disso, encontra-se em fase de progressiva implantação, o controle finalístico de aplicação de recursos dessas entidades, medidas essas que têm permitido aos Promotores de Justiça a adoção de medidas tendentes a coibir abusos e ilegalidades, não obstante as dificuldades práticas que envolvam esta árdua tarefa. Isto posto, e voltando ao enfrentamento da temática proposta — da interpretação da regra do parágrafo único do artigo 62, hoje em vigor   —, para abrir o debate da questão, iniciamos com o registro do entendimento do ilustre Procurador de Justiça, Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Tutela de Fundações de Minas
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